La preterición es el nombre por el que se conoce la falta de mención de un heredero forzoso en el testamento o su mención insuficiente, por no ir acompañada al mismo tiempo de desheredación o de alguna disposición patrimonial hecha en el mismo testamento o anteriormente por cualquier otro título, pero mencionándola en la propia disposición testamentaria.
En otras palabras: o bien no se menciona en absoluto a un heredero forzoso, o bien se le menciona, pero sin determinar ninguna disposición a su favor ni tampoco desheredarle expresamente. Lo más habitual es que hablemos de preterición por una ausencia total de mención del legitimario en el estamento. La mención insuficiente no es tan usual. Tampoco es una figura que se presente con facilidad hoy en día, especialmente en los casos de testamento otorgado notarialmente, pero conviene considerar la posibilidad de que esto ocurra.
Requisitos de la preterición
Para poder hablar de preterición deben darse dos requisitos:
Que se trate de una sucesión testamentaria, ya que, si no hay testamento, todos los herederos forzosos serán llamados a la sucesión intestada como lo establece la ley, sin quedar excluidos.
Que el preterido sea un heredero forzoso (descendiente, ascendiente y viudo/a, según los casos). Cualquier otra persona que no esté en esta categoría no “tiene derecho” a estar en el testamento si no es ésa la voluntad del testador. Es decir: no puede exigirlo, y por tanto si queda excluido, no podrá reclamar por vía de la preterición.
Tipos de preterición en el testamento
En toda preterición lo primero que debe averiguarse es su carácter, si es intencionada o errónea, ya que la distinción entre una y otra supone distintas consecuencias legales, que repercutirán a la vez de modo distinto en los demás interesados en esa herencia.
Preterición intencionada
Así, hablaremos de preterición intencionada cuando se base en la voluntad del testador, el cual a sabiendas de que existe un heredero forzoso, por algún motivo le excluye deliberadamente del testamento. Por el contrario, será una preterición errónea o involuntaria si tiene lugar por olvido, error o falta de previsión del testador (por ejemplo, que un hombre fallezca sin saber que venía un hijo en camino ni preverlo en el testamento).
La preterición intencionada supondrá la reducción de la institución de heredero (lo que el heredero incluido en el testamento está llamado a heredar), para poder dar su parte al preterido.
Preterición errónea
Frente a ello, la preterición errónea de hijos o descendientes puede llevar a la nulidad de todas las disposiciones testamentarias (y por tanto, a abrir un proceso de sucesión intestada) o sólo de algunas, dependiendo de si han sido preteridos todos los herederos forzosos o únicamente algunos.
A lo largo de los años se ha desarrollado toda una casuística en la jurisprudencia y doctrina respecto a qué herederos se pueden considerar preteridos y cuáles no. No obstante, aunque sea necesario examinar cada caso y sus circunstancias, está admitido que no se considerarán preteridos los herederos forzosos premuertos antes que el testador, los descendientes de otro descendiente premuerto al testador y no preterido, ni tampoco los descendientes de un hijo indigno o desheredado.
Quisiera saber si un notario puede dar el testamento al testador, faltando en la copia d este último un heredero, para q este no se entere q hereda
Teresa,
El testador siempre puede obtener las copias que desee de su testamento. Para eso son sus últimas voluntades.
Mi padre tuvo en su segundo matrimonio una hija. Hizo testamento 4 años antes de que esta hija naciera. Este año ha fallecido y aquel testamento que hizo hace 10 años, no lo modificó con lo que como herederos únicamente estamos mi hermano y yo. Ahora la viuda de mi padre ha solicitado la nulidad del testamento por preterización erronea de la menor.
Este es un caso típico de que mujer extranjera mucho mas joven se casa con hombre mucho mas mayor y tiene una hija en común y durante la convivencia ella se hace poco a poco con el liquido económico del hombre, asi que ella tiene un fondo económico en otra cuenta seguramente , y mi padre al fallecer solo tenia propiedades y nada liquido. Lo que hemos pensado que mi padre en vida ya le dejo dinero en una cuenta para la niña y por eso no modificó testamento.
Mi pregunta es: si mi padre estaba totalmente bien, ni estaba inhabilitado y en plena conciencia de que había un testamento por modificar y tuvo 6 años para modificar dicho testamento y no lo hizo, puede un juez atorgar la nulidad del mismo? Cual será la sentencia mas probable por parte del juez?
Yo me pregunto que si se hace testamento y un certificado de ultimas voluntades ante notario como puede ser que después de fallecido alguien pueda tener la posibilidad de pedir la nulidad de un testamento cuando las ultimas voluntades del testador eran el contenido de dicho testamento.
Natalia,
el testamento debe respetar la legitima de todos los herederos forzosos incluida la de la hija nacida con posterioridad.
Gracias por la respuesta Jesús,
Entonces por lo que entiendo, si el testamento ya respeta la legitima para los herederos que nombra y los que pudieren haber en el futuro, quiere decir que el testamento no será nulo verdad? Tenemos posibilidades de ganar el juicio y respetar la legitima de la hija nacida con posterioridad?
Saludos
Gracias por la respuesta Jesús,
Entonces por lo que entiendo, si el testamento ya respeta la legitima para los herederos que nombra y los que pudieren haber en el futuro, quiere decir que el testamento no será nulo verdad? Tenemos posibilidades de ganar el juicio y respetar la legitima de la hija nacida con posterioridad?
Saludos